Dans ses lignes directrices, sur lesquelles le Conseil D’État vient de se prononcer, la Cnil jugeait le recours à des «cookies walls» contraire au règlement général sur la protection des données (RGPD).

Question posée sur Twitter le 22/06/2020

Bonjour,

Votre question fait référence à cet article du journal les Échos, selon lequel, «à l’avenir, les sites Internet pourront bloquer l’accès à tous les internautes qui refusent les cookies, ces traceurs informatiques controversés». Et ce en vertu d’une «décision du Conseil D’État publiée vendredi» où la plus haute juridiction administrative «donne raison aux éditeurs de sites contre la Cnil [Commission nationale de l’informatique et des libertés, ndlr], le gendarme français de la vie privée sur Internet, qui avait interdit une telle pratique».

Même son de cloche du côté d’une dépêche AFP sur le sujet (notamment reprise par le Monde) : «Selon la plus haute juridiction administrative, les éditeurs peuvent bloquer l’accès à leur site à un internaute qui refuserait les cookies, contrairement à ce que préconise le gendarme français des données personnelles dans ses lignes directrices sur le sujet publiées en 2019.»

En bref, le Conseil D’État «légaliserait» cette pratique, généralement appelée «cookies walls» (où il est nécessaire d’accepter les cookies pour accéder à un contenu, comme on parle de paywall lorsqu’il faut payer), à la suite d’une procédure menée par neuf associations qui représentent des entreprises françaises dans le domaine des médias, de la publicité et du commerce en ligne (Geste, SRI, IAB France, MMAF, Udecam, AACC, Fevad, UDM et SNCD).

«Droit souple»

Problème : selon plusieurs spécialistes des questions de vie privée et médias spécialisés, qui s’appuient sur le contenu de la décision, le Conseil d’État se prononce en fait sur la forme et non sur le fond. Sa décision ne permettrait donc pas, en l’état, de préjuger de la légalité ou non d’un «cookies walls».

On peut lire dans le communiqué de presse de la juridiction que «le Conseil D’État annule partiellement les lignes directrices de la Cnil relatives aux cookies et autres traceurs de connexion». Mais plus bas, on apprend que le Conseil D’État juge que «la Cnil a excédé ce qu’elle pouvait légalement faire dans le cadre d’un acte dit "de droit souple"». Les actes de droit souple désignant «les instruments, telles que les lignes directrices des autorités de régulation [comme la Cnil], qui ne créent pas de droit ou d’obligation juridique pour quiconque mais influencent fortement, dans les faits, les pratiques des opérateurs économiques».

Le Conseil D’État considère donc «que la Cnil ne pouvait, sous couvert d’un acte de droit souple, énoncer une telle interdiction générale et absolue» à propos des cookies walls. Tout en prenant bien soin de préciser qu’il se prononce sur cette question de forme «sans se prononcer sur le fond de la question», à savoir la légalité de bloquer l’accès à un contenu à un utilisateur qui refuserait les cookies.

Pour Bernard Lamon, avocat spécialiste des questions liées au règlement général sur la protection des données (RGPD), le Conseil D’État a simplement dit que sur un point très précis de ses lignes directrices, la Cnil avait franchi la ligne jaune puisque «dans des lignes directrices on ne peut pas dire que les cookies walls sont interdits de manière globale». «Mais le Conseil D’État ne s’est pas prononcé sur la légalité des cookies walls, contrairement à ce que prétendent certains qui se livrent à une bataille de communication. Pour savoir si c’est légal ou non, il faudra du contentieux, avec un examen concret, site par site», estime-t-il.

Pour Etienne Drouard, l’avocat du cabinet Hogan Lovells qui représente les associations requérantes, le Conseil D’État «rappelle que la Cnil doit analyser au cas par cas les alternatives proposées à l’utilisateur en contrepartie de l’accès au site de l’éditeur.» En d’autres termes, en proposant à l’internaute soit d’accéder gratuitement au contenu avec des cookies publicitaires, soit de se connecter via un compte, soit de payer, l’éditeur du site offre un choix au lecteur, «qui préserve la liberté du consentement prévue par le RGPD». «Ce qui n’est pas possible, c’est de conditionner l’accès au site à l’acceptation des cookies, sans offrir d’alternative», avance l’avocat, confirmant donc que le Conseil d’État n’a pas «légalisé» les cookies walls. Plus largement, il se félicite que le Conseil d’État rappelle qu’un «régulateur comme la Cnil ne peut pas, à la différence d’un législateur, créer des interdictions de principe».
«Retour à l’équilibre»

«La Cnil prend acte de cette décision et ajustera en conséquence ses lignes directrices et sa future recommandation pour s’y conformer», a indiqué la commission sur son site.

Sur le fond, la Cnil s’était alignée sur la position du comité européen de protection des données (CEPD), organe européen indépendant qui «contribue à l’application cohérente des règles en matière de protection des données au sein de l’Union européenne». Celui-ci considère en effet que les cookies walls ne sont pas «conformes» au RGPD puisque «les utilisateurs ne sont pas en mesure de refuser le recours à des traceurs sans subir des conséquences négatives (en l’occurrence l’impossibilité d’accéder au site consulté)».

Le Groupement des éditeurs de services en ligne (Geste), qui faisait partie des requérants, se satisfait de son côté de la décision du Conseil d’État qui permet «un retour à l’équilibre du RGPD» : «Nous avions la conviction que la Cnil avait surinterprété le RGPD. Nous défendons le droit pour les éditeurs de site de choisir leur modèle économique», avance son président, Bertrand Gié. Y compris le cookies walls donc, même si «à sa connaissance», aucun gros site français n’a pour le moment fait ce choix. Explicitement en tout cas : selon le blogueur Aeris, qui travaille «dans la sécurité informatique et plus précisément sur la vie privée», la pratique du cookies wall recouvre aussi les nombreux sites qui partent du principe que «si vous continuez à visiter ce site, vous consentez à recevoir des cookies» : «C’est tout aussi illégal, et en pratique le refus des cookies implique une impossibilité de visite du site», estime-t-il.

Dans la même décision, «le Conseil d’État donne raison à la Cnil sur tout le reste, que ce soit sur sa compétence ou les lignes directrices» relève par ailleurs l’avocat Bernard Lamon. Idem pour le média spécialisé Next Inpact qui juge que la décision du Conseil D’État va dans le sens de la commission, «même si cette dernière devra parfois ajuster sa manière de faire. C’est notamment le cas pour les cookies walls» : «Alors qu’éditeurs de presse et autres organismes publicitaires s’étant attaqués aux lignes directrices de la Cnil s’attendaient à une confirmation de leur position, cela n’a pas été le cas. […] Concernant le consentement [des utilisateurs] ses positions se trouvent renforcées par le Conseil D’État qui a "validé l’essentiel des interprétations ou recommandations" en la matière. Notamment que la gestion devait être symétrique (aussi simple à accorder qu’à refuser) et "porter sur chacune des finalités, ce qui implique notamment une information spécifique".»